公司法的封神之作——股东代表诉讼

作者：宋跃武

在现代公司制度中，公司的所有权与经营权相分离，公司的董事、监事、高级管理人员通常是控股股东、实际控制人兼任，或者其利益代表担任。如果出现董事、监事、高级管理人员侵犯公司利益的情况，或者其怠于对他人侵犯公司利益的行为主张权利时，公司的利益就将受到严重损失，中小股东利益也会相应受到损害。在此情况之下，公司法设立股东代表诉讼，代表公司维护公司利益进而维护自身利益。在以股东会主义为理论根基的“控股股东、实际控制人家天下”的公司治理结构中，股东代表诉讼无疑为中小股东提供了依法维权的锐利武器，堪称是公司法历次修改、修订后的封神之作。

董事、监事、高级管理人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对有限责任公司而言，任何股东都可以提起诉讼。对股份有限公司而言，由于股东十分众多，为了避免股东滥用诉权，出现股东投机诉讼，影响正常生产经营，公司对股东起诉资格进行了限制，即连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，方有资格提起股东代表诉讼。

同时，公司法为股东代表诉讼设置了前置程序，即对损害公司利益的行为，先由公司依法设立的组织机构处理，只有在其怠于维护公司利益时，才应由股东提起代表诉讼。对董事、高级管理人员侵犯公司利益的，股东应先书面请求监事会或监事提起诉讼。监事会或监事收到股东书面请求后拒绝或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东方可提起诉讼。对监事侵犯公司利益的，股东应先书面请求董事会或执行董事提起诉讼，董事会或执行董事收到股东书面请求后拒绝或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东方可提起诉讼。对情况紧急、不立即提起诉讼，将会使公司利益受到难以弥补的损害的特殊情形，股东可以不经前置程序，直接以自己的名义提起诉讼。

当然，正如笔者经常提到的，凡事都有特例，股东代表诉讼也是一样，并非所有股东代表诉讼都要经过前置程序。比如，某有限责任公司有甲、乙、丙三个股东，甲担任执行董事兼经理，乙担任监事，丙没有担任机构职务。如果甲、乙恶意串通损害公司利益，可想而知甲、乙即便是丙书面请求也不会提起诉讼，在此情况下丙可以不经前置程序，直接以自己的名义提起股东代表诉讼。

众所周知，公司法既是实体法又是组织法、程序法。据业内人士统计，公司法涉及的诉讼有六十九种之多。股东代表诉讼也是如此，谁做原告、谁做被告、谁做第三人、谁做共同原告、谁做诉讼代表人，都与公司法规定的其他诉讼存在迥异之处。具体讲，对董事、高级管理人员提起诉讼的，公司做原告，监事会主席或监事做诉讼代表人，董事、高级管理人员做被告。对监事提起诉讼的，公司做原告，董事长或执行董事做诉讼代表人，监事做被告。股东提起代表诉讼的，股东做原告，董事、监事、高级管理人员做被告，公司做第三人，有同样诉讼请求的股东一审法庭辩论终结前申请做共同被告。对董事、监事、高级管理人员之外的人，无论是公司内部的还是外部的人提起诉讼的，股东做原告，之外的人做被告，其他同理。

究竟什么是“之外的人”，即董事、监事、高级管理人员之外的人，这些人可以是公司内部的人，也可以是公司外部的人。公司内部的人，比如没有担任董事、监事、高级管理人员职务的控股股东、实际控制人，控股股东就是拥有股权优势的股东，实际控制人在西方国家的公司法理论中被称为“隐资董事”，就是通过投资关系或者协议，足以影响公司经营管理的人。公司法司法解释五对关联交易的规制中专门对此作出规定。公司法解释五还对“之外的人”另有明确，即关联交易合同存在无效或可撤销情形，严重损害公司利益，公司没有起诉合同相对方的，股东可以对合同向对方提起代表诉讼，这位合同相对方也是“之外的人”。

股东代表诉讼是股东为了公司及股东整体利益提起的诉讼，胜诉的利益应当归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。同时，为了兼顾公平与效率的原则，股东代表诉讼的请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。