让与担保和后让与担保

作者：宋跃武

《物权法》没有规定让与担保和后让与担保，并非现实生活中没有让与担保和后让与担保，或者理论界没有关注到这个问题，而是因为有学者坚决主张物权法定原则，认为凡是《物权法》没有规定的都不能在立法、司法层面得到确认。对此，笔者非常不以为然。法律调节的内容都是逐步演进的，在绝对是和绝对非之间应有一个缓冲地带，就是物权法定和物权自由，两者之间也应存在一个缓冲地带，理论界将这一缓冲地带称为物权法定缓和主义。《物权法》征求意见稿曾经有过物权法定缓和，即《物权法》规定，除了本法明确规定的物权之外，其他没有规定但是符合物权法律特征的权利，也应认定为物权，比如说本文将要论及的让与担保和后让与担保，就是《物权法》没有规定但是符合担保物权特征的物权。就是因为有所谓权威学者的固执，导致物权法定缓和主义没有进入《物权法》，导致我国物权法定的迟滞、僵化、呆板，不能适应现实生活和经济发展的需要。

关于一项法律规定可取与否，笔者想以宋朝时候王安石变法的“手实法”为例说明。宋朝是允许土地和房屋产权自由交易的时代，田宅的换手率非常频繁，以至有“贫富无定势，田宅无定主”之说。为了加强对田宅等不动产的管理，奸相吕惠卿奏请皇帝批准实行“手实法”。所谓“手实法”就是现代的“不动产登记”。在实行“手实法”的同时，吕惠卿以防止居民隐瞒财产、逃避税负为由，鼓励民众相互监督、检举，《宋史》记载：“非用器、田谷而辄隐落者许告，有实，三分以一充赏”。就是说，你若发现亲邻隐瞒不动产，官府欢迎你到那里举报，一旦查实，官府随即没收隐匿不动产，并将三分之一奖励给你。于是宋朝出现官吏扰民、奸人告讦之风。苏轼、邓绾、韩绛等士大夫群起攻之。宋朝皇帝面临防止逃税漏税与维护社会良俗的两难选择。宋朝士大夫认为，一项法律规定如若具有激发人性之恶的负面效应，则是恶法无疑。最终宋神宗选择后者，停止实行“手实法”的告讦制度，维护百姓之间的善良风俗。这件往事给予我们很多启示，就是在我们立法的时候有没有想过社会现实的需要。在大多数国家承认物权法定缓和的时代背景下，我国《物权法》断然否定物权法定缓和，不能不说是《物权法》立法的重大缺憾。

让与担保和后让与担保的出现有其迫不得已的原因。曾几何时，我国的企业之间以及企业与自然人之间的民间融资是违法行为。让与担保和后让与担保最早出现在房地产开发领域。就以让与担保为例，甲房地产开发公司资金困难，于是就向乙自然人借钱。同时，为了规避企业与自然人之间不得融资的规定，甲与乙之间存在两份合同，一份合同是口头约定的借款合同，甲向乙借款一千万元；另一份合同是甲与乙签订的50套商品房的书面预售合同，并在房管部门备案预告登记，单价每平方米2000元，实则市场价格每平方米4000元。甲与乙约定，如果到期甲偿还乙一千万元借款，乙将50套商品房的所有权返还甲；如果甲不能偿还，乙将拥有50套商品房的所有权。这就是典型的让与担保。从表面上看，甲与乙签订的是商品房预售合同，实则是甲以50套商品房作为向乙偿还一千万元借款的担保。后让与担保也是如此。迄今为止，审判机构处理的后让与担保纠纷均是发生在房地产开发领域。只不过让与担保和后让与担保的区别在于：让与担保以现实让渡所有权为前提，后让与担保以实现担保之后让渡所有权为前提。

虽然让与担保和后让与担保在现实生活中随处可见，但是否认两种担保物权的也大有人在。他们认为，这两种担保物权属于通谋的虚伪行为或者隐藏行为。笔者认为，让与担保和后让与担保与通谋的虚伪行为或者隐藏行为存在本质区别。首先，通谋的虚伪行为只是存在一个行为，即存在一个各方当事人都知道是假的、虚伪的行为，而让与担保和后让与担保存在两个行为，一个是基础行为比如借款，一个是表象行为比如买卖。其次，虽然隐藏行为存在两个行为，但是表象行为是假的、虚伪的行为，各方当事人知道表象行为不可能最终实现，当然被隐藏的行为是否有效，取决于被隐藏行为的自身情况，而让与担保和后让与担保的两个行为都是真实的，如果债务得到偿还，则买卖自动消灭；如果债务不能偿还，则买卖就要履行。据此可知，让与担保和后让与担保是不同于通谋的虚伪行为或者隐藏行为的独立的法律行为。同时，让与担保和后让与担保与抵押、质押也有区别，抵押、质押都不以现实或者未来让渡所有权为前提，虽然质权人得为动产的占有，但仅仅是临时占有而已，而且不得约定质物的流质条款。

回归到之前甲房地产开发公司与乙自然人的例子。借款到期之后，甲要向乙归还借款一千万元，但是乙拒绝接受甲的还款行为，要求甲履行商品房预售合同，将50套已经建成的商品房登记到自己名下，因为这个时候50套商品房已经不仅价值一千万元，而是由于房价的急剧上涨已经价值一千五百万元。甲与乙发生纷争，于是乙将甲诉至法院，要求甲履行商品房预售合同。类似这样的纠纷实在是太多，笔者的处理意见是，法官应当把握两点：一是口头借款合同是否真实存在；二是商品房预售合同究竟是独立的合同还是借款合同的从合同。甲声称其与乙存在一千万元的借款合同，且以50套商品房预售合同作为担保，50套商品房预售合同约定的价格也是一千万元，这50套商品房的价格与当时的市场价格相去甚远，可以认定甲与乙之间存在借款合同。同样的道理，一个正常的房地产开发公司不可能以显示公平的低价出售这50套商品房，可以认定借款合同是主合同、商品房预售合同是担保合同性质的从合同。这是类似纠纷正确处理的实质性事实基础。

让与担保和后让与担保大多出现在房地产领域，是不是只有房地产才可以作为此类担保物权的担保物。笔者认为，依据让与担保和后让与担保的本质属性，担保物不应仅仅是房地产。正如《物权法》和《担保法》所言，只要是法不禁止流通的财产或者权利，都可以成为让与担保和后让与担保的担保物（权利），不论是不动产、动产抑或是权利，比如说股权。当前以股权为担保物（权利）的让与担保呈现剧增态势，是需要理论界和司法界高度重视的问题。对于类似案件的处理原则只有一个，那就是不囿于现有物权法的规定，依据案件事实的本质特征作出处理。在这方面，民间借贷司法解释第二十四条就是一个具有里程碑意义的有益实践和探索。