让典权这一古老制度回归现实舞台

作者：宋跃武

我国《物权法》没有规定典权，但是，典权是我国的传统物权，现实生活中比比皆是。比如，甲因出国，将自己的住宅出典给乙，典价30万元人民币，典期10年，10年后甲以30万元回赎自己的住宅。这就是典权。典权是我国固有的物权制度。自古以来，我国就有祖宗家产不可变卖的传统，否则会被认为是败家之举，于是有了既能融通资金又能保有祖产的典权制度。有些人因为喜看古装剧，认为典权就是典当。这种认识是错误的，实则典当与典权毫无关系。典当是质权（质当）与抵押权的合称，属于担保物权，只不过典当的质权与一般的质权的区别在于，典当的质权允许绝当，也就是过期不赎，质权人取得质物所有权。典权以支付典价、实施用益为目的，属于用益物权。典当与典权的区别是显而易见的。

典权作为一项法律制度，最早出现在我国北魏时期。北魏孝文帝礼崇佛教，佛教寺院蓬勃兴起，国家和民间财富流入寺院，使得寺院拥有充裕资金从事一项金融业务，这就是典权。到了明朝，已有“贫民典当田宅，待复兴业日，照归断还原主”的记载。大清律例规定有田宅篇，就田宅等不动产规定典权。《民国民律草案》、《中华民国民法》亦规定有典权制度。我国上个世纪五、六十年代存在典权，因为那个时候土地、住宅可以私有。到了人民公社以至上个世纪八十年代住宅共有租用，典权基本销声匿迹。直到城市住房制度改革，住宅成为私有财产，典权制度才又蓬勃兴起。

很多人认为，典权已经失去应有的历史价值。因为古代典权大多因为急需资金、又不愿意出卖祖产而为之，而现今获取资金的渠道非常之多，再加上典权与抵押非常近似，完全可以用抵押取而代之。实际上，早在1984年最高法院《民事政策意见》和《民法通则》施行后的《民通意见》，对于典权是有规定的。而且，随着市场经济的发展和城市房地产的兴起，房地产包括住宅、建设用地使用权已经成为民事主体的主要财产。这些财产可以转让、出租、抵押，当然可以出典。随着农村土地制度改革的深入推进，土地承包经营权、农民的住宅也存在出典的可能性。纵观典权诞生之后一千多年的发展历史，其在用益、融资、担保等方面发挥了重大作用。我国《物权法》规定的大多物权都是从欧洲舶来，为什么就容不下我国独具民族特色的典权呢？

正如前文所说，有人主张可以用抵押替代典权。笔者认为，这是“一叶障目，不见泰山”。抵押与典权的价值是截然不同的。抵押体现的是物的交换价值，主要保护债权人（抵押权人）的利益。典权体现的是物的使用价值，不但可以实现典权人的追求，让其能够使用典物，而且可以实现出典人的追求，让其能够融通资金，这是一举两得的事情。因为需要资金的人不一定需要房屋，需要房屋的人不一定需要资金，典权使两者各取所需，这正是市场经济自由意志的体现。就当今社会而言，无论是建设用地使用权上的住宅，还是宅基地使用权上的住宅，都已经实现私有化，这就为典权的建立和施行预留巨大空间。对于一个民事主体来说，当其需要资金的时候，租金数额较小，往往杯水车薪。出卖又会丧失所有权，往往心有不甘。如果住宅的所有人既不想出租也不想出卖，但又需要融通一笔金额较大的资金，典权就是最为理想的选择。典权既可以让其融通到这笔巨额资金，又可以保留所有权，不至于灭绝自己的产业。正是基于这些原因，即便是我国《物权法》没有规定典权，照样不妨碍典权在民事主体中的蓬勃兴起。

正式的典权制度我们称之为“正典”。典权主要是由民事主体以合同形式取得。典权合同最为关键的三个名词是典期、回赎、绝卖。典权合同通常会规定典期，典期是出典人不能回赎的日期，过了典期一定时间内方才可以回赎。如果典权合同没有规定典期，国内学者一般认为出典人在出典后30年内应当回赎。回赎就是出典人以与典价相同的价格重新取得典物的所有权。如果到了一定的时间，出典人没有回赎，那么就会出现绝卖，也就是典权人取得典物的所有权。回赎是典权合同最愿意看到的结果，绝卖是典权合同最迫不得已的结果。因为我国《物权法》没有规定典权，但是典权又在现实生活中大量存在。对此，我们要寄希望于民法典物权编对典权作出规定。如果民法典物权编没有作出规定，按照民法典总则编的规定，法官依然可以适用习惯法对典权纠纷作出处理，因为习惯是我国法定的民法的渊源。这个时候所谓的习惯其实就是法学家推而广之、得到广泛认可的法理。