法的继承性在我国他物权领域的失败

作者：宋跃武

恩格斯曾经说过：“在法国，革命同过去的传统完全决裂。它扫除了封建制度的最后遗迹，但是在民法典中把古代罗马法——它差不多完美地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系——巧妙地运用于现代的资本主义条件。它运用得如此巧妙，以致这部法国的革命的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。”作为马克思主义经典作家，恩格斯的上述观点充分说明了法律继承的必要性，同时也证明，最具有继承性的就是民法，尤其是物权法。纵观世界各国的物权立法，无不带有深深的本民族的烙印。但是，我国的物权法，特别是在物权法的他物权领域，却是一个例外。除了土地承包经营权这一改革成果之外，鲜见我国对1949年之前他物权立法的有益继承，无论是封建社会的立法，或者是《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》。

1949年以来新中国要建立自己的法制，也必须摧毁旧的法制体系。但是这种摧毁并不意味着否认新法与旧法之间的历史继承性。一方面，新法要否定旧法的历史类型，体现法的本质上的变化；另一方面，也要批判吸收旧法中的积极因素，使之成为新法的组成部分。比如，早在罗马法时期，就有关于地役权、永佃权、地上权、抵押权、质权、留置权等的规定，几乎包罗现代他物权的所有内容。作为自由资本主义、垄断资本主义的两部具有代表性的民法典，《法国民法典》、《德国民法典》完整地继承了罗马法关于他物权的内容，在罗马法的基础上，创造性地规定了人役权、居住权等现代他物权，使得《法国民法典》、《德国民法典》以严谨系统著称于世，这也对于发挥物的效用、推动市场经济发展，起到了举足轻重的历史作用。

反观我国物权法他物权的发展却恰恰相反，完全阻隔与我国传统他物权的继承。早在我国秦朝时期，他物权性质的立法已经出现，比如地上权、质权。到了宋朝以后，他物权立法已经开始日臻完善，具有较大影响力的比如永佃权、典权、地役权、人役权。到了清末修律、民国时期，则已形成完备的他物权体系。比如，《中华民国民法》就他物权分别规定了地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权。建立完善的他物权制度，实现所有权与其权能相分离，是历史发展的必然规律，也是经济发展的客观要求。然而，1949年以后，我国全盘否定原国民政府的民事立法，全盘借鉴苏联的立法经验，只字不提物权法的法律概念，更不要说他物权。直到《民法通则》，方才出现了一个不伦不类的“与财产所有权有关的财产权”的概念。即便是2007年《物权法》，也没有出现他物权的概念，只是犹抱琵琶半遮面地直接规定建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权以及抵押权、质权、留置权和俗称准物权的占有，而我国传统的他物权如永佃权、典权、人役权却丝毫没有体现。而且，从我国他物权中的用益物权来看，都是与土地有关的权利，而没有与建筑物、构筑物及其附属设施有关的权利。

难道我国1949年之前的他物权真的一无是处吗？当然不是，在此举两个例子。比如分层地上权，无论是我国1949年之前，还是《法国民法典》、《德国民法典》，都有规定。而我国《物权法》只规定建设用地使用权、宅基地使用权。显而易见，对于土地而言，其利用不仅仅是地表，土地地表以上的空间、以下的空间，同样具有利用价值。凡是到过重庆市的人都知道，地上空间的利用比比皆是。同样道理，地下商场、地铁、人防工程等地下空间的利用也是到处都有，但却因为我国《物权法》没有规定分层地上权，导致许多地下工程的建设无法取得土地使用权证，难能可贵的是，一些地方的开明政府创造了特殊建设用地使用权证的说法，但也只是权宜之计。再比如人役权，前文我们谈到，我国的用益物权无一例外地与土地有关，但是，同样作为不动产，建筑物的用益物权在我国《物权法》中没有任何体现。那么，我国1949年之前的人役权就是建筑物用益物权的典型体现。人役权在现代物权法中的称谓是居住权。也就是说，建筑物所有权人无偿拿出建筑物的一定空间让他人居住的权利。比如说年老的父母在成年子女的房屋里居住，年幼的子女在父母的房屋里居住，暂时困难离婚配偶在另一方的房屋里居住。虽然我国《物权法》没有规定居住权，但是居住权纠纷却大量存在，法官只能适用各个地方的习惯法加以解决。当然，我们非常欣慰地看到，在民法典征求意见稿中已经有了居住权的规定，但这仅仅是我国他物权完善的一个方面。对于我国1949年之前有益他物权的继承依然任重道远。后文，笔者将会对典权这一传统他物权的继承进行系统分析。