“以手护手”的判断标准

作者：宋跃武

睡虎地秦墓出土的《法律答问》中有段记载：“盗盗人，卖所盗，以买他物，皆畀其主。今盗盗甲衣，卖，以买布衣而得，当以衣及布畀不当？当以布及其他所得买畀，衣不当。”这段古文讲的是“以手护手”，以及赃物追夺的法理，与现代“以手护手”并无二致，也算是我国最早“以手护手”法理的文字记载。至于其后的《大清民律草案》，亦或南京国民政府民法，皆是对“以手护手”的传承和发展。

“以手护手”的源起，西方国家有两种观点，一是认为来自罗马法，二是认为来自日耳曼法，通过比较可知，罗马法讲的是占有，而与现代“以手护手”相通的是日耳曼法。“以手护手”对于动态交易意义重大，从而在各国得到认可，只不过是适用对象有所差异，比如，美国认可赃物适用“以手护手”，英国否认赃物适用，前苏联和东欧国家仅认为私产适用。如果确要将现代“以手护手”作以划分，则可分为动产“以手护手”与动产、不动产皆可“以手护手”两种类型，大多数国家是动产，只有瑞士是动产、不动产皆可。

我国“以手护手”属于少数派，与瑞士一样，动产、不动产皆可。然而，判断是否属于“以手护手”却是言易行难的事情。笔者聊借此文进行厘清。

其一，善意。法学家曾概而言之，恶意就是知道，善意就是不知道。作为善意即不知道，其是一种主观状态，很难加以证明。通常情况下，法官对善意进行假设推定，即推定都是善意。如果对方主张是恶意，则由对方举证证明是恶意，不能够让主张善意者自证善意。比如，不动产已有异议登记，或者已有预告登记，在此情况下，受让人再言自己不知道，就将不被得到认可。

其二，时间。虽然尽人皆知，“以手护手”需要善意，但是，善意需要有时间标准，无需受让人自始至终都要善意。受让人只需在让与人交付财产时善意即可，即便是事后恶意，也不妨碍“以手护手”成立。如果善意受让人再转让，次受让人则无问善意恶意，都可“以手护手”，取得该物物权。着重强调的是，动产简易交付，动产交付时需善意；动产指示交付，协议生效时需善意。

其三，交换。不是所有物的让与都构成“以手护手”，只有交换。交换即意味着有偿，无论是买卖、互易、出资、债务清偿等交换行为，如果无偿则不成立“以手护手”，而且要价格合理，明显低价不构成“以手护手”。非交换而占有，即便受让人已经占有，也不构成“以手护手”，比如，继承或者遗赠，不是交换，如果被继承人或者遗赠人的财产非其所有，即使继承人或者受遗赠人接受该财产，也不适用“以手护手”，真正的权利人依然可以追夺。

其四，变动。这里指的是物权的变动。如果物权在让与人与受让人之间未曾变动，“以手护手”无从谈起。显而易见，不动产必须登记，动产必须交付，此时才可适用“以手护手”。如果未经登记或者交付，不发生“以手护手”。变动指的是物权的变动，所以，就不仅仅是所有权，抵押物权、用益物权全都适用“以手护手”。

其五，即时。“以手护手”一旦成立，受让人即时取得所有权，让与人即时丧失所有权。如果产生损失，真正权利人向让与人请求赔偿，而受让人不受任何人追夺。这与取得时效不同，取得实效必须持续、公开、诚实地经过一段时间。

其六，皆可。动产、不动产皆可。西方国家只认可动产，只有瑞士等少数国家认可动产、不动产皆可。我国认可动产、不动产皆可，但是与瑞士毫无关系。我国的不动产“以手护手”来源于房屋的共同共有。如果部分共有人未经全体共有人同意，对共有房屋进行处置，则不发生物权转移的效力；如果受让人属于善意，则发生物权转移的效力。任何一个国家的法律规定，都有其渊源。我国不动产“以手护手”的渊源就是房屋的共同共有制度。

“以手护手”保护善意受让人，最终的效力是：受让人取得物权，真正的权利人丧失物权，但是取得对让与人的损害赔偿请求权。